SEC: служба для подачи жалоб
Даже публичные компании со строгим корпоративным кодексом поведения, образцовым управлением наверху, строгим внутренним контролем и культурой комплианса могут столкнуться с обвинениями в неправомерных действиях, которые могут привести к расследованию Отделом Правопорядка Комиссии США по ценным бумагам и биржам (SEC или Комиссия). Компания может узнать о расследовании SEC из телефонного звонка вашему адвокату из данного Отдела, уведомляющему компанию о том, что SEC начала расследование. Кроме того, уведомление о правонарушении, добровольный запрос или повестка в суд могут поступить без предупреждения. В других случаях публичная компания может узнать о расследовании от третьей стороны, такой как ее аудиторы, поставщики или клиенты, которые также могут получить повестку в суд или запрос на информацию. Компании должны быть готовы быстро и со стратегическим предвидением реагировать на расследование. Решения, принимаемые с самого начала, часто имеют решающее значение, влияют на ход расследования и могут определять конечный результат расследования. SEC начинает расследование по ряду причин. Сотрудники ее правоохранительных отделов регулярно следят за финансовыми рынками, интернетом, регистрацией компаний и новостями за информацией, указывающей на возможное нарушение федерального законодательства США о ценных бумагах. Отчетность и раскрытие информации о публичных компаниях всегда были в центре внимания SEC, но в 2013 году SEC объявила о создании Целевой группы по финансовой отчетности и аудиту, специально предназначенной для выявления мошеннической или ненадлежащей финансовой отчетности. В рамках этих усилий, SEC вложил значительные средства в инструменты и персонал для анализа данных с целью выявления потенциальных мошеннических действий. Одним из примеров таких усилий является Программа оценки рисков для корпоративных эмитентов, также известная как CIRA. Компании должны быть внимательны к существованию предполагаемых осведомителей. В частности, после принятия Закона Додда-Франка, который добавил в Закон ‘’О Биржевой деятельности’’ сильные финансовые стимулы и меры защиты от возмездия для предполагаемых информаторов, сотрудники SEC регулярно получают сообщения (доносы/уведомлений/сплетни) от работников, инвесторов, продавцов и других представителей общественности свободного рынка капитала.
Раздел 21F предусматривает программу информирования о нарушениях, предусматривающую финансовые стимулы для лиц, добровольно предоставляющих Комиссии непубличную информацию, что приводит к возможному правонарушению. В частности, любое выявленное правонарушение, в результате которого возможны денежные санкции, превышающие 1 миллион долларов США, дает осведомителю право на получение вознаграждения в размере от 10 до 30% от совокупной суммы денег, которую получит SEC в качестве штрафа по кейсу осведомителя. SEC хранит обширную информацию о своей программе свидетелей по адресу https://www.sec.gov/whistleblower. Кроме того, раздел 21F содержит положение о противодействии преследованию, которое возможно на осведомителя со стороны работодателя или партнеров, подающего в суд на своего работодателя/партнера. Комиссия также может принять законные меры против ответных мер работодателей на своего подчиненного — осведомителя. По состоянию на конец 2017 года SEC выплатила более 160 миллионов долларов США 46 информаторам с момента вступления в силу правил осведомителей в августе 2011 года. Даже если они не являются официальными информаторами в рамках процессов, созданных в соответствии с актом Додд-Франка, эти предполагаемые информаторы могут приносить советы и писать жалобы в SEC. SEC поддерживает внутреннюю базу таких данных по доносам/подозрениям, известную как система TCR, которая включает информацию, полученную через ее веб-сайт, из более традиционных источников, таких как телефонные звонки и письма, а также от других агентств. Любая такая информация, независимо от ее источника, может быть основанием для расследования. Отделу правонарушений SEC не нужны вероятные или разумные причины для начала расследования, у компаний под подозрением нет средств судебной защиты для оспаривания решения сотрудников SEC о начале расследования, а сотрудники данного отдела SEC имеют широкие полномочия при проведении расследования.
Расследования SEC разрешены различными федеральными законами о ценных бумагах и регулируются правилами, изложенными в 17 C.F.R. § 202.5, Правоприменительной деятельности, Руководство Отдела по право применению SEC и других руководящих указаниях Комиссии. Расследования могут быть либо формальными, либо неформальными. В предварительном расследовании, также известном как Запрос по делу (MUI), или в неформальном расследовании, персонал не имеет полномочий вызывать в суд компании или отдельных лиц и полагается на добровольное сотрудничество тех, у кого запрашивается информация. В ходе официального расследования сотрудники получают официальный порядок расследования, который разрешает им выдавать повестки в суд, которые могут потребовать от получателя представить документы или предоставить показания. Формальное расследование не является общедоступным, но лица, которых попросили представить документы или дать свидетельские показания, могут попросить Комиссию об общедоступности. Сотрудники SEC постоянно заявляют, что расследования SEC направлены на то, чтобы определить, имело ли место нарушения законодательства о ценных бумагах. В переписке, связанной с расследованием (например, запросы документов и повестки в суд), сотрудники часто отмечают, что факт расследования не должен истолковываться как указание на то, что SEC или ее сотрудники имеют негативное отношение к какому-либо субъекту, частному лицу или органу безопасности, или слова на этот счет.
Наличие расследования не означает, что персонал отдела правонарушений обязательно порекомендует SEC принудительные действия. Наоборот, это расследование означает, что сотрудники выявили проблему, которая, по их мнению, требует следственных ресурсов. Сотрудники могут и проводят расследование без принудительных действий на любом этапе расследования. За редкими исключениями, SEC проводит расследования, не раскрывая публично их существования, и, как правило, публично не подтверждает и не отрицает, что проводит расследование в отношении конкретной компании. При этом сотрудники SEC могут связываться с другими лицами и компаниями, которые располагают соответствующей информацией по данному вопросу, и эти лица, как и сама компания, не обязаны сохранять конфиденциальность этого вопроса. Эти люди могут обсуждать расследование с другими, включая прессу. Однако, если расследование приведет к принудительному действию, SEC обнародует этот кейс. SEC будет публично подавать заявления и распоряжения, связанные с правоприменительными действиями, и, как правило, SEC будет публиковать правоприменительные действия с помощью пресс-релизов и судебных исков, опубликованных непосредственно на веб-сайте. Эти пресс-релизы и заявки могут получить существенное освещение в СМИ. Продолжительность расследования SEC трудно предсказать. Типичные расследования, связанные с раскрытием финансовой информации, часто занимают по меньшей мере один год и часто занимают два или более лет. Расследования продолжительностью пять лет или даже больше не являются уже неожиданностью. SEC может попытаться ускорить этот график, быстро и активно реагируя на требования следствия, а также разработав стратегию, предусматривающую сбор внутренних фактов и правовые аргументы для реагирования на озабоченности сотрудников регулятора.
Многочисленные федеральные законы могут быть предметом расследования SEC. Основные федеральные законы о ценных бумагах, которые могут быть вовлечены в расследование, касающееся учета и раскрытия информации в публичных компаниях, указываются ниже:
· Положения о борьбе с мошенничеством
· Отчетность, бухгалтерские книги и записи внутренний контроль
Когда компания узнает о потенциальном расследовании SEC, компании следует рассмотреть возможность привлечения внешнего консультанта с опытом расследования SEC. Компания сталкивается с множеством сложных вопросов и стратегических решений, и опыт внешних консультантов (адвокатов) по работе с сотрудниками правоохранительных отделов регулятора важен. Компания должна учитывать несколько стратегических факторов при определении того, когда следует публично раскрывать расследование SEC. Специальных требований о раскрытии информации по отдельным статьям не существует. Это означает, что компания должна оценить существенность расследования, основное поведение и потенциальные результаты, прежде чем принимать решение о необходимости раскрытия. В результате компания должна тщательно проанализировать факты и обстоятельства, сложившиеся в ходе расследования, определить, как эти факты влияют на предыдущий PR и имидж компании, и провести оценку значимости. Компания может выбрать раскрытие информации о расследовании ранее, исходя из ряда стратегических соображений, включая то, сохранит ли ранние раскрытие доверие со стороны инвесторов и аналитиков (и может ли это доверие пострадать из-за задержанного информирования общественности), учесть при этом риск утечек и возможность обращения в SEC ваших клиентов с запросами или других третьих сторон о расследовании. Принимая во внимание эти стратегические соображения, особенно если компания полностью понимает масштабы возможного проступка, она может решить все-таки раскрыть факт расследования, когда сотрудники SEC впервые уведомляют компанию о расследовании. В качестве альтернативы, компания может принять решение не раскрывать информацию о расследование SEC до тех пор, пока раскрытие не требуется в соответствии с определенным требованием (например, Правила S — K), или компания узнает, что ее персонал решил просить Комиссию санкционировать принудительные действия в отношении компании или ее должностных лиц. В любом случае расследуемая компания не должна ложно отрицать существование расследования SEC. Тем не менее, компания, возможно, пожелает рассмотреть политику отказа от комментариев о существовании расследования SEC. Конечно, раскрытие расследования (а также любых доказательств возможного неправомерного поведения или других негативных фактов), вероятно, приведет к неблагоприятной огласке и возможным частным судебным разбирательствам со стороны ваших акционеров. Поэтому компания должна проинструктировать всех сотрудников, имеющих дело со СМИ, о том, как отвечать на вопросы прессы, аналитиков и акционеров о раскрытом расследовании. Любые сообщения, связанные с расследованием, должны учитывать общественные отношения; опасения по поводу выпуска неточных или вводящих в заблуждение заявлений; отказ от привилегий; и Регулирование справедливого раскрытия информации (Reg FD). Компания и ее адвокат должны также рассмотреть вопрос о том, должна ли компания информировать третьи стороны о расследовании, включая, например, страховые компании, кредиторов, клиентов и других деловых партнеров.
Во время расследования SEC часто собирает информацию посредством запросов документов. В начале любого расследования компания должна предпринять активные шаги для сохранения соответствующих документов, которые могут включать бумажные записи, электронные файлы и другие материалы. Эти шаги должны включать приостановление процедур уничтожения документов. Неправильное уничтожение или изменение документа — даже если оно непреднамеренное — всегда является серьезным вопросом и может повлечь за собой значительные штрафы, включая штрафы и тюремное заключение. Сбор, обработка и просмотр документов могут быть как трудоемкими, так и дорогостоящими. Кроме того, запросы документов SEC и повестки в суд часто бывают очень широкими и имеют нереальные сроки. В результате сотрудники SEC обычно готовы договориться как о масштабах, так и о сроках допуска к документам. Посредством этих переговоров адвокат может продлить срок, отведенный для производства, ограничить диапазон дат или предмет для запросов документов или даже полностью исключить некоторые запросы. Кроме того, в случае задержек с документами ваш адвокат должен немедленно связаться с персоналом SEC и сообщить обновленную информацию о состоянии, чтобы заверить их в продолжении сотрудничества с ними. Если SEC просит дать показания свидетелей в суде, адвокату необходимо подготовить их, чтобы они давали точные и эффективные показания.
Свидетели имеют право на то, чтобы их сопровождал адвокат во время дачи показаний, и только адвокат, представляющий свидетеля, может присутствовать на следственных показаниях. Подготовка свидетелей требует времени и понимания ключевых документов, по которым SEC может попросить свидетеля дать показания. Привилегия пятой поправки против дачи показаний против себя доступна в ходе расследования SEC. Независимо от того, заявляет ли человек о Пятой поправке, решение будет приниматься по его рекомендации или его адвоката, но это может иметь значительные последствия для компании как в расследовании SEC, так и в связанных с этим гражданских иных тяжбах, особенно если это поправкой пользуется руководящий состав компании под расследованием. В 2001 году SEC выпустила свой отчет Seaboard, в котором SEC подчеркнул важность сотрудничества публичной компании в расследовании SEC. На сайте SEC рассказывается о Программе сотрудничества в сфере защиты прав и преимуществах сотрудничества. В зависимости от уровня сотрудничества, выгоды могут быть значительными. SEC в рамках этой программы готова согласиться с постановлениями о прекращении и отказе от исполнения обязательств, соглашениями об отсрочке судебного преследования, соглашениями об отказе от уголовного преследования и даже «полным отказом», если ответчик существенно сотрудничал со следствием. Тем не менее, в большинстве случаев, в той мере, в какой Комиссия поощряет сотрудничество, инструментом поощрения служит снижение штрафов, обременений, ограничений или других санкций, которые в противном случае были бы применены. Нужно ли и как сотрудничать — это решение, которое должна принимать каждая компания, самостоятельно заранее хорошо подумав по своему случаю. Seaboard Report включает в себя следующие вопросы:
· Как компания сотрудничала с персоналом SEC?
· Какие процедуры комплианса были приняты для предотвращения проступка, который теперь раскрыт?
· Как было обнаружено нарушение, и кто его раскрыл? Компания сообщила о неправомерном поведении в SEC, или SEC знал о проблеме до того, как услышал от компании?
· Какие шаги предприняла компания, узнав о проступке?
· Какие есть гарантии того, что нарушения вряд ли повторятся?
В отчете Seaboard Комиссия определила добровольное раскрытие следственных выводов в качестве фактора, который следует учитывать при определении кредита сотрудничества компании, но признала, что компаниям не нужно отказываться от привилегии адвокат-клиент, защиты рабочего продукта или других привилегий, чтобы получить доверие от SEC во время расследования. Решение об обмене коммерческими материалами с SEC является важным решением с серьезным потенциалом. Добровольное раскрытие информации независимой третьей стороне, в которой отсутствует общий законный интерес, обычно отказывает в предоставлении адвокат-клиенту привилегий, даже если третья сторона соглашается не раскрывать эти сообщения кому-либо еще. Большинство судов постановили, что раскрытие компанией коммерческих материалов в SEC отказывает формуле адвокат-клиент в преимуществах. Этот отказ обычно включает отказ в отношении других третьих сторон, в части потенциальных гражданских споров или Министерства юстиции. Отказ в отношении конкретных документов или информации также может распространяться на все другие источники информации, связанные с тем же предметом, что и предмет расследования SEC. Когда SEC проводит расследование, почти никогда не рекомендуется держать независимых аудиторов компании в неведении. В ходе бухгалтерского расследования SEC независимые аудиторы будут обеспокоены рядом вопросов, включая точность финансовой отчетности компании (и ее необходимость пересмотра), могут ли они продолжать полагаться на информацию, полученную от руководства, и могут ли их предыдущие проверки могут стать предметом расследования. Действительно, поскольку расследование SEC связано с бухгалтерским учетом, независимые аудиторы, скорее всего, получат запрос на документы и, возможно, следственные показания. Постоянное информирование аудиторов и их своевременность помогут провести расследование и, насколько это практически возможно, гарантировать, что компания сможет продолжать выпускать проверенные финансовые отчеты. В той мере, в которой компания также проводит внутреннее расследование, аудиторы часто вносят существенные предложения относительно объема сбора документов, условий поиска, следственных опросов и установления фактов. В ходе расследования независимые аудиторы могут также запросить:
· Детали сбора документов и обработки данных для SEC
· условия поиска для определения соответствующих документов
· Списки интервью
· Ключевые документы
· Подробный брифинг по фактам из обзора документов и следственных интервью, проведенных компанией
· В некоторых случаях проводить собственные собеседования
Компания может свести к минимуму риск задержки в расследовании, найдя способ предоставления такой информации независимым аудиторам компании, чтобы обеспечить их комфорт в процессе расследования. Когда компания узнает о потенциально проблемном факте, ей следует принять незамедлительные меры, чтобы убедиться в отсутствии ненадлежащего или незаконного поведения и исправить любые ошибки в финансовой отчетности. SEC считает, что надлежащая программа исправления ошибок является ключевым элементом сотрудничества, и быстрая обратная связь может повлиять как на наличие принудительных мер, так и на объем санкций. Любой план исправления должен быть надежным и продемонстрировать SEC желание компании исправить любые возникшие проблемы. Исправление может включать действия персонала и часто происходит, если были какие-то нарушения. Исправление может также включать оценку руководством любых недостатков внутреннего контроля, а также планы руководства по устранению любых недостатков с целью предотвращения повторения проблем. Благоприятные решения бывают разных форм. Быстрое закрытие расследования без предъявления каких-либо обвинений и с минимальным вмешательством в деятельность компании является наиболее желательным результатом — и это действительно происходит. Даже если расследование будет продлено, решение SEC о прекращении расследования по-прежнему остается хорошим результатом. Защита и сотрудничество с расследованием SEC обходится дорого, а оставление расследования неразрешенным продлевает неопределенность на рынках капитала, что особенно дорого обходится компании, выпускающей ценные бумаги. Длительное расследование также может нанести более серьезный ущерб репутации. Если компания полагает, что ответ на уведомление Уэллса не будет убедительным или что принудительное действие неизбежно, компания должна рассмотреть попытку решить вопрос SEC как можно быстрее, предполагая, что разумное урегулирование может быть достигнуто. Даже если компания стремится к урегулированию, сотрудники могут отказаться вступать в серьезные переговоры по урегулированию до расследования поведения старших должностных лиц или потенциальных членов совета директоров, поскольку определение уровня вины отдельных лиц может повлиять на уровень вины компании в общем. Компании часто предпочитают урегулировать проблемы до суда с SEC, связанные с утверждениями о том, что компания искажала их финансовое состояние по ряду причин, помимо стоимости судебных разбирательств, включая:
· Неблагоприятные результаты судебных разбирательств, как правило, являются обязательными при рассмотрении дел с участием частных акционеров
· SEC позволяет сторонам урегулировать без принятия утверждений Комиссии или выводов о неправомерных действиях (при условии, что стороны также не отрицают обвинений или выводов), хотя, как обсуждается ниже, в некоторых случаях SEC может настаивать на допуске.
· Рассматривающие стороны часто могут влиять на то, как SEC описывает предполагаемые проступки. В случаях хорошего сотрудничества и исправления, регулирующие стороны могут иногда договориться о позитивном упоминании в открытых сообщениях Комиссии о сотрудничестве компании с расследованием SEC и о мерах по исправлению ошибок, принятых компанией. Напротив, люди, как правило, имеют разные намерения и чаще, судятся против SEC
Возможные виды принудительных действий:
· Гражданский судебный запрет
· Административное производство
· Параллельные уголовные расследования
· Денежные санкции
Как правило, законы о ценных бумагах устанавливают два альтернативных метода расчета максимального штрафа. Первый метод, который применим как к административным, так и к гражданским делам, позволяет рассчитывать «за нарушение», сумма которого увеличивается на уровень в зависимости от серьезности нарушения. Второй метод, который применим только в гражданских делах, предусматривает наложение на ответчика наказания, равного «валовой сумме денежной выгоды», в результате нарушения (нарушений). Доступные суммы штрафов все еще позволяют SEC значительную гибкость в адаптации санкций. Во-первых, SEC, как правило, может найти столько нарушений, сколько ему необходимо — например, SEC может обвинить каждую предположительно искаженную запись в книгах и записях компании как отдельное нарушение. Во-вторых, если есть достаточно большой денежный доход, максимальные штрафы не влияют на финансовое положение. Устав регулятора четко не показывает штрафные полномочия, и SEC часто использует публичный шум и давление, чтобы наложить высокие штрафы за нарушения федеральных законов о ценных бумагах. Исторически сложилось так, что решения SEC стороны конфликта не признавали и не отрицали утверждения, выводы или выводы. В последние годы, однако, SEC дважды вносил изменения в свою давнюю политику, разрешающую компании проводить деятельность, не принимая или не отрицая наличия жалобы. Во-первых, в начале 2012 года SEC объявила, что исключит формулировку «не признай и не опровергни» в случаях, когда уже были допущены или вынесены фактические решения по уголовным делам. Таким образом, в случаях, связанных с параллельным осуждением по уголовному делу или соглашением об отказе от уголовного преследования или отсроченного преследования, включая допущение или признание преступного поведения, SEC удалит стандарт «не признай и не опровергни» из обвинительных документов, и излагает факт и характер о признании виновным в совершении уголовного преступления, а также об отказе от уголовного преследования или об отсрочке судебного преследования в обвинительных документах. Это изменение политики не потребует допущений, помимо тех, которые уже включены в уголовное производство, и, следовательно, не должно иметь самостоятельного действия в других судебных процессах. Резолюции SEC могут вызвать множество побочных последствий. Каждый случай уникален, и характер и степень любых побочных последствий будут зависеть от конкретных фактов и решения. Некоторые из возможных побочных последствий, с которыми могут столкнуться публичные компании, изложены ниже:
· Влияние на другие судебные процессы
· Обязательства по публичному раскрытию информации
· Невозможность подать заявление на автоматическую регистрацию
· Дисквалификация от некоторых предложений ценных бумаг
· Потеря статуса Safe Harbor для прогнозных заявлений
Как отмечалось выше, исторически, публичные компании, решающие проблемы с SEC, могли решать вопросы, не принимая или не отрицая утверждения, выводы или выводы Комиссии. Кроме того, в рамках расследований не выносится никакого решения по существу утверждений Комиссии. Соответственно, обвинения SEC без какого-либо допуска не имеют исключительного эффекта — это означает, что факт урегулирования не исключает судебного разбирательства по основополагающим фактам в другом разбирательстве, таком как действие по классу ценных бумаг. В некоторых недавних случаях, однако, наблюдался факт того, что урегулирование конфликта с регулятором допустимо в последующем судебном процессе. В той степени, в которой компания обязана сделать допуск, чтобы договориться с SEC, однако, этот допуск будет допустимым и может иметь исключительный эффект в другом судебном процессе. Это означает, что компания не сможет отстаивать противоположную позицию, что повлияет на ее способность отстаивать свою позицию в любом другом разбирательстве. Расследования SEC могут быть сложными, дорогостоящими и длительными. Но понимание процесса и ловушек может помочь руководителям публичных компаний и внутренним консультантам ориентироваться в процессе, избегая ненужного отвлечения от деловых операций. Понимание процесса, рисков и стратегических проблем, с которыми столкнется компания, может помочь избежать ошибочных действий и как можно быстрее направить расследование к решению проблемы с наименьшими помехами для компании, ее руководителей и сотрудников.
Join the chat — https://t.me/joinchat/AAAAAE84vCXg5PK-VpHADg
Sergey Golubev (Сергей Голубев)
EU structural funds, ICO/STO/IEO projects, NGO & investment projects, project management, comprehensive support for business